Gemäß § 350 HGB findet auf das Bürgschaftsversprechen eines Kaufmanns das Schriftformerfordernis des § 766 BGB keine Anwendung. G kann daher formlos eine Bürgschaft erklären, wenn er Kaufmann ist.

Nach ständiger Rechtsprechung ist der Geschäftsführer einer GmbH jedoch nicht Kaufmann im Sinne des HGB, da nicht er, sondern die GmbH (!) das Handelsgewerbe betreibt.

Nur die GmbH ist gemäß § 13 Abs. 3 GmbHG, § 6 Abs. 1 HGB Formkaufmann. Dies gilt sogar dann, wenn der Geschäftsführer gleichzeitig auch Allein- oder Mehrheits­gesellschafter der GmbH ist.

Zwar kann - so der BGH bei seiner Entscheidung - der geschäftsführende Alleingesellschafter das von der GmbH betriebene Unternehmen regelmäßig genauso beherrschen und leiten wie ein Kaufmann sein Handelsgeschäft. Für einen Kaufmann ist nach der Wertung der §§ 1 ff. HGB aber auch charakteristisch, dass er für die unter seiner Geschäftsleitung begründeten Betriebsschulden persönlich mit seinem Privatvermögen haftet. Der Alleingesellschafter einer GmbH haftet demgegenüber aber nicht persönlich, da gemäß § 13 Abs. 2 GmbHG nur "das Gesellschafts­vermögen" (d.h. die GmbH als juristische Person) haftet.